Diana Cohen Agrest / Crimen y (no) castigo: las teorías de la impunidad

(Publicado en Perfil, 7.4.2012)

Este lunes comenzará el juicio al sospechoso por la muerte de Ezequiel Agrest, asesinado sin piedad durante un robo, en julio del año pasado. Su madre, la filósofa Diana Cohen Agrest, reflexiona desde el dolor, y con implacable lucidez, sobre las ideas en las que se basa el derecho penal de nuestro país y señala la brecha entre la realidad de todos los días y el mundo ideal en que se basan nociones como el garantismo.

¿Cómo es que los delincuentes entran en la cárcel por una puerta y salen por la otra? Ese escenario ya naturalizado no resulta (meramente) ni de chicanas procesales ni de negociaciones ilícitas entre partes interesadas. La liberación de los presos se asocia íntimamente con una política penal que hunde sus raíces en fundamentos teóricos que merecen ser revisitados. ¿Cuál es la justificación del castigo legal que el Estado impone a los criminales? ¿El castigo penal se justifica? En la Argentina de hoy, son preguntas tan extemporáneas como paradójicamente urgentes, porque sus respuestas alumbran el papel de la ley penal, del Estado y de su relación con los ciudadanos. Toda vez que se alza la voz en contra de las posturas garantistas, si se aludiera a su sentido primario, se criticaría un ordenamiento jurídico encomiable, condicionado a la tutela y efectividad de los derechos fundamentales y al respeto de las garantías que aseguran a los ciudadanos un debido proceso judicial. Pero ese sentido sufrió un desplazamiento: hoy “garantismo” alude a un ideario que parte de la victimización del delincuente por su condición social, afectada por la desigualdad, marginación, pobreza y falta de educación que provoca el sistema. Invocando estas condiciones, las políticas penales han venido minimizando el modelo punitivo y se han orientado a la rehabilitación y reinserción del delincuente, meta irreprochable en un mundo ideal. ¿Pero con qué consecuencias en el mundo real?

El garantismo se presentó como una alternativa al abolicionismo penal, que sostiene que el castigo legal es injustificable y debería ser eliminado. Nils Christie fue uno de los pioneros de esta propuesta, precedida por los abordajes terapéuticos de delincuentes hechos por Wootton y Menninger.

El libro de Luigi Ferrajoli, Derecho y razón, de 1995, ofreció otra propuesta que, al proponer la abolición sólo de la pena de prisión y su sustitución por sanciones alternativas, sentó las bases del garantismo.

¿Abolir el sistema penal? El abolicionismo –propuesto casi cuatro décadas atrás– desconoce que los delitos lesionan a la sociedad, y no sólo a la víctima individual: “Quien mata a un solo ser humano es como si matara a toda la humanidad”, sentencia el Talmud.

El derecho privado (civil, comercial) trata de los ilícitos que pueden o no ser llevados a los tribunales: un damnificado puede recurrir o no a la ley para la salvaguarda de sus derechos. El derecho penal trata de los crímenes que son delitos, pues el acusado lesionó a la comunidad política –el Estado o los ciudadanos–. El crimen es un agravio público porque el ofensor debe responder a la totalidad de la comunidad a través de los tribunales penales. Si llega un herido de bala a una sala de guardia de un hospital, el profesional debe hacer la denuncia ante la autoridad. El crimen se ha perpetrado contra toda la comunidad no sólo porque nos identificamos con la víctima como ciudadanos y prójimos, sino porque el victimario lesionó los valores que regulan la vida en sociedad.

Para los abolicionistas hay medios alternativos al castigo, tales como los abordajes psicoterapéuticos o rehabilitadores orientados a la socialización. Pero con esos fines salvíficos olvidan que para quienes responden con su condena por crímenes gravísimos, no se trata de eliminar las cárceles sino de mejorar las condiciones de vida de los reos.

No satisfechos con la liberación de un violador o un homicida, van por más: sostienen que deberíamos eliminar el concepto de “crimen” del vocabulario social: no deberíamos pensar en términos de crímenes sino de “problemas” o “conflictos”. Si hablamos de crimen, hablamos de castigo. Como los abolicionistas aspiran a la eliminación del sistema penal, calificar un “problema” o un “conflicto” como un crimen exige una sentencia condenatoria pública por el daño cometido. Y no están dispuestos a ceder porque al crimen le debería seguir un castigo.

Los abolicionistas critican a los sistemas penales punitivos en que toda vez que se califica una conducta de criminal, la ley “se apropia” de los conflictos de los directamente afectados por el crimen, aquellos que padecen realmente esos problemas y conflictos. Y en lugar de ayudar a resolver sus conflictos, la ley los traslada al contexto profesionalizado del sistema de justicia penal, en cuyo marco ni la víctima ni el victimario tienen rol productivo alguno: la respuesta social al crimen, alegan, no debería ser el castigo sino un proceso de mediación o reparación entre la víctima y el victimario. Pero una cosa es mediar cuando existe un conflicto vecinal por medianeras y otra cuando se trata de un homicidio, escenario donde ya no se trata de un conflicto privado entre individuos. Otra objeción abolicionista –sostenida en una especie de relativismo moral– critica la noción de crimen porque presupone una “imposición” de valores a quienes no los comparten.

Pero desde el momento que los abolicionistas insisten en cómo el Estado debería responder a los conflictos –imponiendo otra serie alternativa de valores (que podrían a su vez ser objeto de críticas semejantes a las que los abolicionistas dirigen al sistema penal)–, el abolicionismo parecería autorrefutarse: cometerán la falacia de “imponer” sus propios valores al igual que aquello que critican con tanto ahínco.

Instrumentalismo y retribucionismo penal. El castigo existió desde que el hombre es hombre. Antes del abolicionismo y del garantismo, ya se justificaba la práctica punitiva en vista de razones prospectivas o retrospectivas, que dieron lugar a dos clases de teorías tradicionales del castigo: las prospectivas sirvieron de base al instrumentalismo y las retrospectivas al retribucionismo.

El instrumentalismo contempla los efectos de la pena en el futuro: la principal función del castigo es la de reducir los delitos. Se castiga no porque se ha delinquido sino para que no se vuelva a violar la ley. Si al castigar a los culpables se impide la reincidencia, o se disuade a delincuentes potenciales de cometer delitos análogos, el castigo produce consecuencias que compensan el daño sufrido por el culpable. Esta tesis fue refrendada por el jurista italiano Romagnosi, quien señaló que “si después del primer delito existiese certeza moral de que no sucedería ningún otro, la sociedad no tendría derecho alguno a castigarlo”. La pena es un instrumento para intimidar al potencial delincuente y evitar la reincidencia en la ejecución de otros ilícitos por el mismo autor.

Los dos principios de analogía y de proporcionalidad de la pena en relación con el delito son condiciones instrumentales derivadas del principio de utilidad social que se sigue del castigo: por su parte, la analogía entre la naturaleza de la pena y la del delito –como la que puede darse cuando, por ejemplo, alguien comete un homicidio y es privado de su libertad– procura que la pena ejemplificadora se grabe más en la memoria colectiva. La proporcionalidad de la pena en relación con el delito procura una correspondencia entre el delito que se ha cometido y la sanción que se aplica, proporcional al daño producido.

La pena no es más que un medio (un mal) sólo legítimo si se utiliza para un bien, ya sea un bien para el mismo criminal (objetivo de rehabilitación), o para la sociedad (disuasión y de neutralización). Las interpretaciones garantistas y abolicionistas recogen la noción de prevención, pero procuran evitar la reincidencia con la resocialización, la reeducación y la readaptación social. Entre las alternativas a la privación de libertad, un modelo rehabilitador propone la condena condicional. Otro, el proporcionalista, promueve que las medidas alternativas sean consideradas castigos, esto es, sanciones principales proporcionales a los delitos pero que eviten el confinamiento: desde trabajo comunitario hasta un encierro que no sea de tiempo completo (una especie de pena part–time).

Si en lugar de las razones prospectivas se atiende a consideraciones retrospectivas, centradas en el delito, adoptamos una postura retributiva que ve el castigo como una práctica exigida por Justicia: el culpable ha cometido voluntariamente un acto indebido y merece sufrir por el mal perpetrado, independientemente de si el sufrimiento tiene buenas o malas consecuencias. Así como el sufrimiento del inocente es un mal, el sufrimiento merecido del culpable es un acto de justicia.
Este principio fundado en la justicia retributiva se expresa en dos versiones: la igualitaria y la proporcional. La primera sostiene que el castigo debería ser igual al crimen cometido, y fue condensada desde tiempos inmemoriales en la ley del talión: “Ojo por ojo y diente por diente”. La versión basada en la proporcionalidad sostiene que cuanto más grave es el crimen cometido, más grave es el castigo a recibir, estrategia que, en su expresión más severa, descansa en la premisa de que aquel que amenaza la vida de los otros pierde su propio derecho a la vida.

¿Ideales humanitarios o escenario real? Generaciones atrás, sociólogos, criminólogos y penalistas criticaron los efectos intimidatorios y despersonalizantes de las penas de privación de libertad, calificando la pena de prisión de inhumana. Se cuestionó incluso la existencia misma del sistema penal o, cuando menos, se abogó por un derecho penal mínimo, cuyo objetivo era limitar el poder punitivo del Estado. Sin embargo, la crisis del sistema penal –las más de las veces en connivencia con otros estamentos y poderes– es una realidad que golpea, con sus efectos devastadores, la vida cotidiana de los ciudadanos.

Mi hijo, Ezequiel Agrest, fue una pieza sacrificial, asesinado por un delincuente reincidente que lo mató a mansalva. Pero Ezequiel fue una víctima inocente más, entre tantas otras anónimas o sin voz. Lo cierto es que ya nadie nos puede devolver a nuestros hijos. Pero espero que en defensa de la sociedad y a pesar de todas las teorizaciones que se puedan invocar, esta suerte de experimento social pueda ser revisado. Pues se funda en un ideario tan loable como, según la historia reciente parece mostrarlo, irrealizable.

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El juicio por el asesinato de Ezequiel Agrest

Este lunes, en el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional de calle Paraguay 1536 se inicia el juicio oral y público a Sebastián Miguel Pantano (25), acusado de haber asesinado a Ezequiel Agrest (26), la tarde del 8 de julio de 2011 en el barrio de Caballito. Estará presidido por los jueces Carlos A.N. Rengel Mirat; Luis O. Marquez y Carlos Mariano Chediek.

En diálogo con PERFIL el abogado de la familia Agrest, Daniel Borojovich, explica que Pantano, el único autor, “llega a juicio con la calificación que la Cámara confirmó: robo agravado por el uso de armas y el concurso real con violencia de arma de guerra y homicidio criminalizado”. Ezequiel fue baleado por Pantano cuando intentó defender a una amiga durante un robo a su casa. Esta chica y su hermano, que también estaba en el lugar, declararán como testigos, lo mismo que un perito encargado de relatar cómo se produjo el asalto porque “originalmente, no fue una pericia bien hecha. Según las versiones de Pantano, tuvo una pelea con Agrest, el arma se cayó y se disparó. La pelea sí existió pero Pantano le pega a Ezequiel un golpe en la cabeza, le quita fortaleza y de arriba le dispara”, describe Borojovich.  “Para estos casos, es decir el homicidio criminalizado, la única es la prisión perpetua (artículo 80 inciso 7) y vamos a bregar por esa pena para Pantano, quien cuenta con varios antecedentes penales, tanto él como otros miembros de su familia, a pesar de que tiene un padre policía y un hermano abogado. Además está preso por ésta y otras causas”, concluye el abogado.

* * *

Diana Cohen Agrest nació en Buenos Aires, Argentina y es filósofa. Es Doctora en Filosofía con una tesis sobre el tema “Las paradojas planteadas por el suicidio en la filosofía de Baruch Spinoza: ¿Imposibilidad lógica o realidad fáctica?” y obtuvo un Postdoctorado en la Monash University de Australia. Es docente de la Universidad de Buenos Aires y ha publicado numerosos artículos, en particular sobre cuestiones relacionadas con la Ética y la Bioética.

Es autora de los ensayos El suicidio: deseo imposible o la paradoja de la muerte voluntaria en Baruj Spinoza (2003), Inteligencia ética para la vida cotidiana (2006), Por mano propia (Estudio sobre las prácticas suicidas) (2007) y ¿Qué piensan los que no piensan como yo? (2008).

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2 comentarios en “Diana Cohen Agrest / Crimen y (no) castigo: las teorías de la impunidad

  1. Mis felicitaciones y agradecimiento a la Sra. Cohen Agrest. Felicitarla por su lucidez, y capacidad de análisis, y agradecerle el buen gesto de compartir su pensamiento a otros (muchos) que por diferentes coyunturas, no hayamos forma de representación social que pueda resolver en la práctica los problemas y brechas de corrupción, indiferencia e injusticia en la que hoy vivimos muchos argentinos.

  2. John Conklin, sociólogo de la Universidad de Tufts, mantiene que un factor significativo que hay tras de la reducción del crimen en los noventa es el hecho de que había más criminales entre rejas y por tanto sin capacidad para delinquir. En su libro “Por qué descienden las cifras del crimen” apunta que en los años 60 y 70 las sentencias eran más indulgentes, por lo que la delincuencia aumentó. Tras ese periodo se endurecieron las condenas y se construyeron más prisiones.
    “Levitt (un prestigioso economista) también ha soliviantado a algunos con sus trabajos sobre las prisiones. Una de las principales conclusiones a que llegó es que la prisión sirve. Sí, reduce la delincuencia, no sólo porque mantiene encerradas a personas que de lo contrario estarían cometiendo delitos, sino que también tiene un efecto disuasivo, cosa que muchas personas desean no creer. En términos técnicos, un gran reto en este campo de la investigación fue el de analizar el caso clásico del llamado problema de la simultaneidad: las tasas de encarcelamiento afectan las tasas de delincuencia, pero lo opuesto también es cierto. Es imposible desentrañar ambas relaciones a no ser que se encuentre y pueda aprovecha una tercera variable con las propiedades estadísticas apropiadas.

    En una de las líneas de investigación, Levitt utilizó el litigio sobre el hacinamiento en las prisiones —un instrumento poco probable pero estadísticamente eficaz— para plantear su caso. Con un análisis apropiado, los datos prueban que si se reduce la población penitenciaria en uno (que significa un ahorro de U$S 30.000 al año) aumenta en quince la cantidad de delitos que se cometen anualmente (lo que cuesta aproximadamente U$S 45.000 al año). En otro trabajo, aunque igualmente mal recibido por muchas personas, Levitt demuestra que los menores responden a los efectos de desincentivos de la pena de manera muy similar a los adultos. En otras palabras, los regímenes más bondadosos promueven la delincuencia juvenil.”

    Steven Levitt ha sido premiado con la medalla John Bates Clark por la Asociación Económica Americana
    http://www.elpais.com.uy/Suple/EconomiaYMercado/04/01/29/ecoymer_77897.asp

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